Cámara Costarricense de la Construcción

10 Novedades Introducidas al régimen de compras del Estado

Luis Carlos Fernández lfernandez@construccion.co.cr 29/06/2021

Desde el mes de agosto de 2019, se presentó en la corriente legislativa, el expediente N. 21.546 denominado Ley General de Contratación Pública (LGCP). Tras aproximadamente dos años de análisis y discusión del proyecto de ley, el pasado 20 de abril, fue aprobado en primer debate. Se espera que su votación en segundo debate se lleve a cabo en las próximas semanas.

Sin lugar a dudas, nos encontramos ante la mayor modificación en materia de compras públicas de los últimos años. Esta nueva normativa derogará la Ley de Contratación Administrativa (vigente desde el año 1996) y consecuentemente su Reglamento, emitido en el año 2006, así como todas las reformas a ambos instrumentos.

Esta ambiciosa reforma ha tenido como justificación la necesidad de contar con una normativa actualizada en materia de compras públicas. La ley vigente tiene más de veinte años desde su promulgación y a criterio de los legisladores proponentes no se adapta a las aspiraciones actuales en materia de tecnologías de la información, transparencia y eficiencia en la gestión pública.

Tanto así, que en la actualidad la mayoría de las instituciones públicas han buscado mecanismos para evadirla o exceptuarla. Según la Contraloría General de la República (CGR), existe una clara tendencia en el aparato estatal a apartarse de los procedimientos ordinarios de contratación y hoy en día la mayor parte de las contrataciones se generan mediante compras directas o procedimientos de excepción. Asimismo, se ha evidenciado una dispersión normativa en materia de contratación pública, que ha dado como resultado un uso cada vez menor de la Ley de Contratación Administrativa y la aparición de regímenes especiales en cada institución.

La LGCP aspira también a contribuir en una importante reducción del gasto público. Con la implementación del sistema digital unificado de compras y la limitación de las contrataciones directas, se prevé un ahorro significativo para las finanzas públicas en los próximos años.

A continuación, hacemos un repaso de las principales novedades que traerá la LGCP especialmente para el sector de la construcción. Se ha dispuesto que la nueva ley entrará a regir 18 meses después de su publicación, plazo en el cual también se deberá promulgar su Reglamento:

1. Ámbito de cobertura y excepciones.

Respecto al ámbito de cobertura, la nueva ley sigue un criterio predominantemente objetivo: aplica para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos.

En materia de excepciones a la ley, se introduce un cambio relevante, especialmente respecto a las contrataciones entre entes de Derecho Público, que han generado gran polémica en el pasado (por ejemplo, los contratos del ICE para el desarrollo de obra pública). La nueva excepción dispone que sólo podrá utilizarse para la prestación de servicios que estén dentro de las competencias de la Institución contratada. Además, obliga a que este, deba realizar al menos un 70% de la prestación del objeto contractual.

Para la utilización de la excepción, se deberán acreditar los motivos legales, técnicos y financieros que justifiquen que es la vía más conveniente para la satisfacción del interés público que se persigue con la contratación. También se exige la realización de sondeos o estudios de mercado que consideren los potenciales oferentes del bien o servicio que se pretende contratar a la entidad pública.

Finalmente, en el sistema digital constará un registro del uso de las excepciones que realice cada Administración, abierto para la consulta ciudadana. Las excepciones tendrán reserva de ley, es decir, no podrán ser creadas por normas inferiores como reglamentos,

2. Principios de contratación pública

Se recogen los principios tradicionales de transparencia, libre concurrencia, eficiencia, eficacia, mutabilidad del contrato e intangibilidad patrimonial. Dentro de los nuevos principios incluidos, se encuentra el de valor por dinero, que dispone que toda contratación pública debe estar orientada a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones, de tal forma que se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.

La LGCP introduce también el principio de sostenibilidad social y ambiental, que busca que las acciones que se realicen en materia de contratación pública obedezcan en la medida de lo posible a criterios que permitan la protección medioambiental, social y el desarrollo humano, aspecto que concuerda con la contratación pública estratégica que promueve la LGCP.

Otros principios novedosos son el de integridad y vigencia tecnológica.

3. Sistema Digital Unificado

La LGCP es categórica en señalar que toda la actividad de contratación pública deberá realizarse por medio del sistema digital unificado. La utilización de cualquier otro medio para la promoción de procedimientos de contratación conllevará la nulidad absoluta, salvo casos extraordinarios. El sistema digital unificado será único, centralizará todos los procedimientos de contratación de todas las entidades públicas. Además, será de libre acceso y garantizará la interoperabilidad. Su administración recaerá sobre la Dirección de Contratación Pública.

4. Procedimientos (licitación mayor, menor y restringida)

Como punto de partida, la LGCP abandona el sistema de límites económicos conforme a los estratos presupuestarios asignados para cada institución pública. Se establece un sistema de umbrales único, aplicable según el régimen: diferenciado (contrataciones realizadas por las empresas públicas nacionales y municipales, bancos estatales y las instituciones públicas financieras no bancarias) u ordinario (lo no establecido para el diferenciado).

En régimen ordinario, se realizará procedimiento de licitación mayor en las contrataciones de obra pública cuyo valor sea superior a ₵641.372.200, licitación menor en las contrataciones cuya estimación sea igual o inferior a ₵641.372.200 pero superior a ₵160.343.050 y licitación reducida en aquellos casos cuya estimación sea igual o menor a ₵160.343.050.

En cuanto al régimen diferenciado, se realizará el procedimiento de licitación mayor en las contrataciones obra pública cuya estimación sea superior a ₵1.026.195.520, licitación menor en las contrataciones cuya estimación sea igual o inferior a ₵1.026.195.520 pero mayor a ₵256.548.880 y licitación reducida en aquellos casos cuya estimación sea igual o menor a ₵256.548.880. Valga destacar que la licitación reducida se utilizará independientemente del monto, cuando se contraten servicios de consultoría en aquellos proyectos de obra que hayan sido declarados de interés público y se encuentren inscritos en el Banco de Proyectos de Inversión Pública del MIDEPLAN.

El monto de estos umbrales será actualizado por la CGR, en la segunda quincena del mes de diciembre de cada año.

Las principales diferencias entre uno y otro procedimiento, pueden ser visualizadas en el siguiente cuadro: 


5. Equilibrio económico de los contratos públicos

El equilibrio económico del contrato deriva del principio de intangibilidad patrimonial, ambos contemplados en la normativa actual, sin embargo, en esta iniciativa se le brinda una mayor claridad a la aplicación de la herramienta del reajuste de precios.

La nueva ley propone que el reajuste de precios, basado en los índices oficiales y las fórmulas matemáticas, es el mecanismo ordinario en los contratos de obra pública para mantener el equilibrio económico. A modo de excepción por las particularidades del objeto contractual, la Administración podría utilizar un mecanismo distinto al reajuste, pero deberá justificar los motivos técnicos, de conveniencia u oportunidad de esta decisión.

Asimismo, deberá establecer de forma expresa y clara en el pliego de condiciones, la metodología alternativa que utilizará para mantener el equilibrio económico tanto del contratista como de la Administración, con el debido respaldo técnico que la sustente.

6. Tipologías contractuales (contrato de obra pública, fideicomiso, tipos abiertos)

Se reconoce dentro de este nuevo marco normativo la tipología contractual del contrato de obra pública, con una distinción entre la modalidad de pago (suma alzada, precios unitarios, costo más porcentaje u otros) y el tipo de contrato: diseño, construcción, equipamiento, conservación, llave en mano o alguna combinación de estos).

La LGCP pretende hacer hincapié en la fase de planificación de los proyectos de obra pública, aspecto que no encontramos en nuestro marco normativo actual. Así, por ejemplo, exige que, en los casos de obra pública, de previo a emitir la decisión inicial, se deberá emitir una constancia de que se han tomado las previsiones necesarias para contar oportunamente de diseños y planos actualizados, y de los permisos, estudios y terrenos necesarios para ejecutar la obra, así como de las previsiones en cuanto a la reubicación de servicios y expropiaciones que fueren necesarias y pertinentes.

Faculta a la Administración para que someta a licitación conjuntamente la ejecución y la conservación a fin de que la obra cumpla con la calidad y el nivel de servicio esperado. En el supuesto de que no se establezca esa posibilidad, deberán quedar acreditadas en el expediente las razones que lo sustentan.

A pesar de estos avances, se han encontrado en la LGCP algunas disposiciones que podrían dificultar los contratos de obra pública, como es el caso de la limitación a la participación de subcontratistas con varios oferentes (art. 49) o la persistencia del mecanismo de mejora de precios (conocido como “segundas rondas”) para cualquier contrato público, incluido los de obra.

También se reconoce un capítulo especial para los contratos de fideicomiso público, que hoy se encuentran desregulados. Como parte de las nuevas reglas, las contrataciones que se realicen para el cumplimiento del fideicomiso y con cargo a los fondos incluidos en él, se someterán a los procedimientos de la LGCP, incluyendo su régimen recursivo, con lo cual se refleja el espíritu omnicomprensivo de la reforma.

La LGCP mantiene la posibilidad de que la Administración innove algún tipo contractual no regulado, para lo cual la Administración interesada deberá emitir un reglamento, que será revisado previamente por parte de la Dirección de Contratación Pública.

7. Fase recursiva

Se mantienen como recursos en materia de contratación pública: el de objeción contra el cartel o pliego de condiciones y el de revocatoria o apelación (según el caso) en contra del acto de adjudicación, o la declaratoria de infructuoso o desierto del concurso, con cambios en los plazos de interposición y resolución. Los recursos serán presentados a través del sistema digital unificado.

Como una novedad principal de la LGCP, se encuentra el establecimiento de multas contra la interposición de recursos temerarios. ¿Qué se considera un recurso temerario? La norma define que la temeridad se presenta en aquellos casos en donde ha operado la preclusión, que el recurrente no acredita su vinculación con el objeto del concurso, o que se actúe con temeridad, mala fe o abuso de derechos procedimentales.

La multa para el caso de recurso de objeción temerario es de un 0.5% del monto del umbral de la licitación mayor y del umbral superior de la licitación menor, según corresponda a obra, bien o servicio, y de acuerdo al umbral a que pertenezca la entidad promovente del concurso (régimen diferenciado u ordinario).

En cuanto a los casos de apelaciones o revocatorias temerarias, se fija la multa en un 1% del monto del umbral de la licitación mayor y del umbral superior de la licitación menor y de la licitación reducida, según corresponda a obra, bien o servicio, y de acuerdo al umbral a que pertenezca la entidad promovente del concurso (régimen diferenciado u ordinario). Para la imposición de la multa se establece un procedimiento, en donde se brindará al recurrente oportunidad para ejercer su derecho de defensa.

8. Régimen sancionatorio

La LGCP establece dos posibles sanciones administrativas para los particulares: inhabilitación simple o calificada. La inhabilitación simple va de los 6 meses a 2 años para participar en los concursos que promueva la propia entidad que impone la sanción. La inhabilitación calificada, va desde los 2 a los 10 años para participar en los concursos con toda la Administración Pública. Participar, directa o indirectamente, en un procedimiento de contratación, o ejecutar un contrato pese a estar cubierto por el régimen de prohibiciones establecido en el ordenamiento jurídico.

Dentro de las causales que pueden dar pie a una inhabilitación calificada se encuentran el causar retrasos y encarecimientos de los proyectos de infraestructura pública atribuibles a una conducta del contratista o las acciones u omisiones del contratista, que ocasionen incumplimientos en el proyecto de infraestructura pública o que pongan en peligro la vida o la seguridad de las personas.

La LGCP también prevé diferentes sanciones para los funcionarios públicos por faltas u omisiones en la tramitación de procedimientos de contratación pública. La Dirección de Contratación Pública conformará un registro actualizado y único de sancionados, el cual estará disponible para consulta pública en el sistema digital unificado.

9. Solución de controversias por Comité de Expertos

En cuanto a la solución de controversias, para los contratos de obra pública derivados de una licitación mayor, la nueva legislación establece un Comité de Expertos, que podrá ser colegiado o unipersonal. El o los expertos serán profesionales en ingeniería, arquitectura o de cualquier otra profesión afín, los cuales deberán ser profesionales calificados, independientes e imparciales con respecto a las partes. Los contratantes asumirán por partes iguales todos los honorarios y gastos del Comité́ de Expertos.

10. Autoridad de Contratación Pública

Dentro de los cambios que introduce la nueva legislación, se encuentra también la creación de un órgano colegiado denominado Autoridad de Contratación Pública, conformado por el Ministro de Hacienda, quien lo presidirá, el Ministro de Planificación y el Ministro de Ciencia y Tecnología y Telecomunicaciones.

Este órgano fungirá como rector exclusivamente para la materia de contratación para toda la Administración Pública. Dentro de sus funciones principales estará el de aprobar la propuesta del Plan Nacional de Compra Pública (PNCP), aprobar la propuesta de las mejoras regulatorias en materia de contratación y emitir las fórmulas para el mantenimiento del equilibrio financiero de los contratos.

También se crea la Dirección de Contratación Pública, adscrito al l Ministerio de Hacienda, que funcionará como órgano ejecutor de la Autoridad de Contratación Pública. Dentro de sus competencias, se encuentra la de administrar el catálogo electrónico de bienes, banco de precios y el registro de proveedores, elaborar y proponer a la el PNCP y ejercer la dirección en el uso de medios electrónicos aplicados en materia de contratación pública.